中國雙邊投資協(xié)定面臨的障礙與風(fēng)險(xiǎn)展望
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5月19-27日，李克強(qiáng)總理將展開履新后首次出訪亞歐四國（印度、巴基斯坦、瑞士、德國）之際，在中瑞兩國共同努力下，兩國的雙邊投資協(xié)定（BIT）也有望達(dá)成。當(dāng)前，由于全球多邊投資法制裹足不前，雙邊投資協(xié)定（BIT） 方興未艾。無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家均在力推BIT。對(duì)于中國而言，隨著中國由吸引外資大國向?qū)ν馔顿Y大國轉(zhuǎn)變，如何充分利用雙邊投資協(xié)定對(duì)于規(guī)避保護(hù)主義維護(hù)國家利益，推動(dòng)貿(mào)易投資發(fā)展具有深遠(yuǎn)而重大的意義。
一、全球雙邊投資協(xié)定（BITs）發(fā)展的新趨勢與主要特征
雙邊投資協(xié)定（BIT）是兩國之間簽訂的旨在保護(hù)和促進(jìn)簽約國之間投資活動(dòng)的書面協(xié)定。由于當(dāng)前缺乏一個(gè)全球性的多邊投資協(xié)定，雙邊投資協(xié)定成為國際上最重要的投資管理機(jī)制。隨著全球投資活動(dòng)的蓬勃發(fā)展，雙邊投資協(xié)定的數(shù)量迅速增加為世界各國保護(hù)和促進(jìn)外資流動(dòng)發(fā)揮了重要作用。
雙邊投資條約有狹義和廣義兩種含義：狹義的僅指促進(jìn)與保護(hù)投資協(xié)定／條約，也即雙邊投資協(xié)定（BIT)；廣義的通常還包括友好通商航海條約(簡稱“FCN條約”)和投資保證協(xié)定(簡稱“IGA”)。雙邊投資協(xié)定是當(dāng)前世界上雙邊投資法制的最主要形式，它融合了FCN條約和IGA兩者的優(yōu)點(diǎn)，既含有實(shí)體性條款，也包括程序性內(nèi)容，涉及投資和投資者、外資準(zhǔn)人、外資待遇、征收及其補(bǔ)償、財(cái)產(chǎn)和收入的轉(zhuǎn)移、戰(zhàn)亂損失賠償、代位求償權(quán)、爭議的解決等方面。近年來，BITs的發(fā)展已經(jīng)成為國際投資法領(lǐng)域中一個(gè)引人矚目的現(xiàn)象，并呈現(xiàn)出一些特征：
一是BITs總數(shù)繼續(xù)增加，但年度新增數(shù)量遞減。2011年全世界新簽訂了47項(xiàng)國際投資協(xié)定（包括33項(xiàng)BITs和14項(xiàng)其他國際投資協(xié)定），新增BITs數(shù)量繼續(xù)下降。2012年遞減趨勢仍將繼續(xù)，2012年前5個(gè)月只新簽訂了5項(xiàng)BITs和2項(xiàng)其他協(xié)定。雖然年度新簽訂的BITs數(shù)量減少，但BITs的整體數(shù)量繼續(xù)增加，截至2011年底全球共締結(jié)國際投資協(xié)定3164項(xiàng)，其中雙邊投資保護(hù)協(xié)定2833項(xiàng)，雙邊投資保護(hù)協(xié)定網(wǎng)格繼續(xù)擴(kuò)大。對(duì)于BITs締結(jié)數(shù)量遞減，2012年《世界投資報(bào)告》認(rèn)為，這體現(xiàn)了國際投資協(xié)定的談判側(cè)重點(diǎn)正從雙邊向區(qū)域轉(zhuǎn)移——新簽的雙邊投資協(xié)定數(shù)量繼續(xù)減少，而越來越多的國家加強(qiáng)了在區(qū)域?qū)用娴耐顿Y政策制定。
二是內(nèi)容趨于復(fù)雜化與精致化。內(nèi)容的復(fù)雜化主要體現(xiàn)在BITs定義部分增多，對(duì)公正與公平待遇、征收規(guī)則的詳細(xì)規(guī)定、明顯增多的例外規(guī)定、腳注和附件以及對(duì)投資者-東道國爭端解決機(jī)制予以詳細(xì)規(guī)定；精致化主要體現(xiàn)在很多重新締結(jié)的BITs的條款方面。例如很多國家擴(kuò)大并細(xì)化了投資定義，投資定義對(duì)于確定仲裁機(jī)構(gòu)是否對(duì)案件有管轄權(quán)具有重要作用。
三是強(qiáng)化對(duì)投資和投資者的保護(hù)同時(shí)，注重平衡東道國的國家利益與投資者的個(gè)人利益。特別是在投資者保護(hù)政策方面，公正與公平待遇已被大大縮小，允許東道國為了保持其金融體制的健全與完整性適用其法律申請(qǐng)延遲轉(zhuǎn)移投資收益的規(guī)定也逐漸普遍。以美國2012年BIT范本為例，其在繼續(xù)為投資者提供強(qiáng)力保護(hù)的同時(shí)，也為政府管理公共利益保留必要的能力。
四是新增可持續(xù)發(fā)展內(nèi)容。2012年《世界投資報(bào)告》指出，越來越多的協(xié)定增加了環(huán)境和社會(huì)發(fā)展以及企業(yè)社會(huì)責(zé)任方面的內(nèi)容，可持續(xù)發(fā)展在國際投資政策制定過程中起著越來越重要的作用。美國2012年BIT范本與以往范本相較，也加強(qiáng)了對(duì)勞工和環(huán)境的保護(hù)，如規(guī)定締約雙方須遵守國際勞工組織規(guī)范義務(wù)等。
二、中國主要雙邊投資協(xié)定的發(fā)展現(xiàn)狀及主要障礙
近些年來中國對(duì)外投資突飛猛進(jìn)。2012年，中國境內(nèi)投資者共對(duì)全球141個(gè)國家和地區(qū)的4425家境外企業(yè)進(jìn)行了直接投資，累計(jì)實(shí)現(xiàn)非金融類直接投資772.2億美元，同比增長28.6%。其中，對(duì)俄羅斯投資增速達(dá)117.8%，對(duì)美國、日本、東盟、中國香港的投資也均實(shí)現(xiàn)兩位數(shù)的較快增長，分別為66.4%、47.8%、52%和32.9%。雖然中國已進(jìn)入對(duì)外投資大國行列，但中國的“走出去”仍處于初級(jí)階段， 與發(fā)達(dá)國家相比差距明顯，與中國的經(jīng)濟(jì)大國、貿(mào)易大國地位也不相稱。2011年，中國的對(duì)外直接投資存量相當(dāng)于美國的8%，英國的21%，占全球存量的比重僅為1.7%，位居第13位，中國對(duì)主要發(fā)達(dá)國家的投資規(guī)模較少，且與這些國家完成雙邊投資協(xié)定的談判依然比較滯后。
（一）中美雙邊投資協(xié)定面臨主要障礙
中美兩國從1980 年開始進(jìn)行雙邊投資協(xié)定談判，由于80年代末期中美政治關(guān)系一度惡化，談判處于停滯狀態(tài)。2008 年6月中美兩國重啟雙邊投資協(xié)定談判，但至今仍未完成談判，中美兩國作為世界上最大的發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家，成功簽署雙邊投資協(xié)定不僅對(duì)中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系產(chǎn)生重大影響，必將促進(jìn)國際投資協(xié)定體系的發(fā)展。
然而，從現(xiàn)實(shí)情況看，還面臨著許多分歧與挑戰(zhàn)。 2012 年4 月，經(jīng)過歷時(shí)3 年的研究和討論，美國貿(mào)易談判代表辦公室正式發(fā)布了美國2012 年雙邊投資協(xié)定范本（2012 US Model BIT），取代之前的2004 年雙邊投資協(xié)定。2012 年范本中繼承了2004 年范本的一些核心條款，最主要的仍是東道國如何實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇的問題和東道國如何在面臨金融危機(jī)的情況下實(shí)施審慎監(jiān)管措施的問題投資協(xié)定范本，以作為美國對(duì)外進(jìn)行雙邊投資協(xié)定談判的基礎(chǔ)。在前幾輪談判中美雙方在14個(gè)問題上存在較大分歧，分為三個(gè)方面：一是市場準(zhǔn)入，即準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單問題；二是公平競爭問題，主要涉及到我國國有企業(yè)以及競爭中立問題；三是權(quán)益保障，主要涉及金融服務(wù)、稅收以及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等問題。
其一，美國版本顯示“國民待遇”是投資待遇的重要組成部分，也是最能體現(xiàn)美國BIT樣本投資自由化傾向的方面之一。由于美國模板要求在投資的市場準(zhǔn)入階段(即設(shè)立或并購時(shí))東道國就必須給予外國投資者國民待遇，中國現(xiàn)有的外資準(zhǔn)入限制因而將面臨重大調(diào)整。
其二，關(guān)于國有企業(yè)問題，美國版本認(rèn)為在給予投資人投資最惠國待遇和國民待遇時(shí)，應(yīng)當(dāng)澄清“在相同的情況下”這一限定條件，不能因?yàn)橥顿Y的國有企業(yè)性質(zhì)， 而認(rèn)定其享有的待遇屬于“在不同的情況” 下的投資待遇而拒絕給予投資人投資最惠國待遇和國民待遇，因此，中美雙邊投資協(xié)定中最大的障礙之一就涉及到中國國企改革問題。
（二）中歐雙邊投資協(xié)定面臨主要障礙
中國對(duì)歐盟的直接投資尚處初級(jí)階段，投資流量和存量還較小，但增長很快。2004 年以來，中國對(duì)歐投資呈明顯上升趨勢。據(jù)國際咨詢機(jī)構(gòu)羅迪集團(tuán)（Rhodium Group） 統(tǒng)計(jì)，2000—2011 年間， 中國對(duì)歐盟共有573 次投資交易，投資總額達(dá)210 億美元。但從中歐目前情況看障礙還較多，歐盟對(duì)華貿(mào)易的訴求主要在以下幾個(gè)方面：第一，加快放開對(duì)歐洲企業(yè)在中國的投資限制；第二，政府采購。考慮到中國巨大的市場體量、市場化需求以及政府的強(qiáng)大控制力，這一需求將是巨大的；第三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。當(dāng)前歐盟最希望達(dá)成的目標(biāo)是，盡快啟動(dòng)中歐投資協(xié)定的談判，促進(jìn)和便利相互投資，增加市場準(zhǔn)入。
在對(duì)歐盟投資的所有國家和地區(qū)中，中國受到的限制最多，主要包括兩方面: 一方面是來自歐盟層面的制約，另一方面是來自歐盟各成員國層面的制約。第一，中歐雙邊投資安排仍有待完善。根據(jù)《里斯本條約》的規(guī)定，歐盟將外國直接投資( 外商直接投資) 政策正式納入共同貿(mào)易政策范疇，將與非歐盟的第三國簽訂投資協(xié)定的權(quán)力收歸歐盟，由歐盟委員會(huì)代表歐盟同第三國進(jìn)行新的雙邊投資協(xié)定談判。同時(shí)，考慮到歷史和現(xiàn)實(shí)因素，歐盟制訂了一些過渡性安排，允許成員國與非歐盟第三國已生效的雙邊投資協(xié)定在一定期限內(nèi)繼續(xù)存在并可根據(jù)需要進(jìn)行修訂。具體到中歐投資保護(hù)的制度安排，一是中國與歐盟27 個(gè)成員國中的26 個(gè)已簽署雙邊投資保護(hù)協(xié)定( 愛爾蘭尚未簽署) ，且仍然有效。但由于歷史原因，協(xié)定側(cè)重于對(duì)歐盟國家來華直接投資的保護(hù)和促進(jìn)，涉及中國企業(yè)對(duì)歐盟投資的內(nèi)容相對(duì)較少，隨著中國企業(yè)對(duì)歐盟投資的迅速增加，原有協(xié)定已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。二是中國與歐盟雖就商簽雙邊投資協(xié)定達(dá)成共識(shí)，但有關(guān)談判仍在準(zhǔn)備之中，尚未啟動(dòng)。考慮到中、歐市場開放程度等方面差異以及雙方期待的不同，最終簽署協(xié)定可能還比較漫長。
（三）中日韓投資協(xié)定面臨的主要障礙
近十多年來，中日韓三國在東亞生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)中保持著密切的經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系，但在國際投資領(lǐng)域的合作則相對(duì)滯后。《中日韓合作（1999-2012）》白皮書相關(guān)數(shù)據(jù)，中國、日本和韓國之間的區(qū)域貿(mào)易額由1999年的1300多億美元增至2011年的6900多億美元，中國已連續(xù)多年成為日本和韓國最大的貿(mào)易伙伴。雖然2011年日本和中國在全球?qū)ν庵苯油顿Y中分別位居第二和第五位，但是中國、日本、韓國之間的相互投資額卻只占三國對(duì)外投資總量的6%，區(qū)域內(nèi)投資不足制約著東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此，加快推動(dòng)中日韓投資協(xié)定談判勢在必行。
日本、韓國的“政經(jīng)分離”可能會(huì)影響履約效果。作為美國的盟友，韓國和日本為謀取最大利益，運(yùn)用“政經(jīng)分離”的外交政策游走于中美之間。一方面，在安全和外交領(lǐng)域，日本和韓國強(qiáng)化美日同盟、美韓同盟以提升其在東亞地區(qū)的地位；另一方面，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，日本和韓國又希望抓住“中國機(jī)遇”和巨大的“中國市場”，以獲取經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力。東亞地區(qū)雖然在經(jīng)濟(jì)合作方面存在著共同利益，但在意識(shí)形態(tài)方面存在著對(duì)立和沖突，特別是美國重返東亞的全球戰(zhàn)略加劇了這一趨勢，甚至不惜另起爐灶構(gòu)建跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（TPP，Trans -Pacific Partnership Agreement）以架空APEC合作機(jī)制，從經(jīng)濟(jì)上制約中國。特別是去年以來日本政府一系列挑釁的舉動(dòng)破壞了中日韓經(jīng)貿(mào)投資合作，從長遠(yuǎn)來看，政治和經(jīng)濟(jì)利益沖突不但可能成為影響中日韓投資協(xié)議執(zhí)行效果的一個(gè)重要因素，而且也左右著東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體進(jìn)程。（張茉楠? 國家信息中心、中國國際問題研究基金會(huì)研究員）